——我国互联网领域反垄断呈现三个新特点

　　阿拉木斯

　　后疫情时代，随着我国互联网、大数据、人工智能等技术应用的深入，线上线下的深度融合发展，我国的互联网反垄断也进入了一个新的时代。前不久，中共中央政治局召开会议，明确“强化反垄断和防止资本无序扩张”。

　　通过对前不久国家市场监督管理总局发布的《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》等政策文件，以及近些年我国多起互联网领域典型的反垄断案例和事例的分析可以发现，我国互联网领域反垄断呈现以下三个方面的新特点。

　　首先，互联网反垄断呈现双循环的特点。

　　在国内循环层面，我们希望及时控制互联网平台企业的规模，制止其作恶，防止其制约创新企业和中小企业的发展壮大；而在国际循环层面，在激烈的市场竞争中，我们又希望我国的互联网企业取得更多的一席之地和话语权，有更强的竞争力，这样就需要有较大的体量和规模。

　　这两个目标其实是不矛盾的。

　　因为在反垄断法中，有一个非常重要的核心理念已经解决了这个问题，那就是：反垄断不反规模的大，反的只是利用规模优势的各种作恶，即滥用市场支配地位。

　　也就是说，在双循环的大背景下，我们既希望那些巨型互联网平台经济体发挥竞争优势，尤其是在底层核心技术领域，取得更多的自主知识产权和行业标准的主导权；又会严格管控其行为，不管是大数据杀熟、经营者集中、限定交易，还是不合理搭售、robots协议(也称为爬虫协议、机器人协议等)滥用、滥用相对优势地位等，都要列入监管部门管控处罚的范围，还其他经营者一个公道，还广大消费者一个明明白白的消费。

　　其次，本次中央政治局会议明确将反垄断和资本扩张问题一并提出，点中了反垄断的要害。

　　在我国互联网领域，从法人实体的角度，可以说是百花齐放，但如果从资本关系梳理，却往往是殊途同归。这种反垄断领域的新特点，值得执法者和相关研究者进一步关注，拿出必要的约束机制来。

　　我们在讨论我国互联网反垄断问题的时候，资本领域的VIE结构(即可变利益实体，也称为“协议控制”，其本质是境内主体为实现在境外上市采取的一种方式。是指境外上市实体与境内运营实体相分离，境外上市实体在境内设立全资子公司，该全资子公司并不实际开展主营业务，而是通过协议的方式控制境内运营实体的业务和财务，使该运营实体成为上市实体的可变利益实体。)是一个绕不开的话题，也是一个老大难的历史遗留问题。这个问题的存在导致很多反垄断执法行为面临管辖挑战，制约了我国互联网反垄断的发展。但这一难题正在逐步解开，随着我国更多互联网企业在境内和我国香港资本市场的回归，其资本组成和治理结构也变得更加清晰，为我国互联网反垄断迎来新时代奠定了基础。

　　其实，在互联网资本关系的治理上，我国的电子商务法做出了大胆尝试，当然，这还属于很初级的探索，可惜关注到的人很少。

　　电子商务法第37条第1款规定：“电子商务平台经营者在其平台上开展自营业务的，应当以显著方式区分标记自营业务和平台内经营者开展的业务，不得误导消费者。”

　　第三，互联网反垄断和互联网技术属性之间还有着复杂的关系，需要上升到法律层面解决，成为互联网反垄断的新视角。

　　要想理解这种关系，非常典型的案例就是3Q大战。当时360的软件和腾讯的软件没有处在一个技术层级上，360的软件比腾讯的软件更接近于底层。虽然开始时360的软件在市场占有率上远远不及腾讯，但攻城略地起来得很快，以至于腾讯不得不做出那个“艰难的决定”（即在360公司停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前，我们决定将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件），就是这个原因。

　　也就是说，越是处于互联网软硬件底层的企业，其一旦作恶起来，危害就越大，越需要受到监管者的关注和制约，这个特点是线下反垄断所没有的。这也就是市场监管总局为什么要出台一个关于平台经济反垄断的出发点之一。平台上处于垄断地位的商家作恶，还是点的危害；处于垄断地位的平台一旦作恶起来，那就是面上的危害了。而在电子商务法的第22条中，将这种技术上的支配力明确描述为“技术优势”。

　　更进一步地，这种技术优势仅仅靠法律的直接约束是不够的，还得通过法律制约技术协议（如robots协议）等、平台规则（即网规）的方式来实现，这又成为互联网时代反垄断的另一个新视角。在电子商务法中，这方面的立法探索表现为：“第三十五条电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。”

　　最后，在近期公众对于互联网反垄断的关注中，也听到不少诸如互联网垄断企业搞垮了实体商店，早该被收拾的说法，笔者完全不赞同这种说法。一方面，实体商店不景气的原因是多方面的，比如，超高的房价房租就是一个主要原因，不能全算到互联网的账上。

　　退一万步，即便是互联网搞垮的，这个和互联网的垄断非垄断关系并不大，只是一种新业态逐步替换旧业态而已。

　　（作者系北京市法学会电子商务法研究会副会长）