作者：马建红　法学博士

　　在传统法律文化形成过程中，以董仲舒为代表的汉儒发挥了重要作用，他们提出德主刑辅、礼法并用的主张，强调在治国理政的实践中，要以礼义教化为大务，教化犹如堤防，具有禁奸止邪的功能，古圣明王以教化为急务，才能君临天下，实现大治。不过，让人奇怪的是，汉儒虽然认为强秦之亡，在于专任刑罚一端，但他们的态度，却是在提倡礼乐教化的同时，强调发挥刑罚的作用，认为在治理社会中，刑罚虽然只是辅助性的工具，但却是必不可少的，礼乐教化与政令刑罚二者交相为用，才能实现统治的效能。

　　有时候，真的很佩服我们祖先的智慧，他们对人类社会的发展，不乏对大同理想的追求，然而这种追求却又是脚踏实地的，注重实效的。比如董仲舒，他没有凌空蹈虚地清谈人性的善恶，一味地迷信道德教化可以在所有人身上发挥作用，可以解决一切问题，而是认为人虽都有为善的本质，但对大多数人来说，只有通过教化才有可能为善；至于另外一些人，则是难以教化的，对他们的违法行为，只能施以刑罚制裁，才能使之回归正途。

　　古人在谈及社会治理模式中，对惩罚的不讳言、不矫情，体现的是一种务实的品格。在现代社会中的一些仅仅依靠社会成员的自觉、反对惩罚或无惩罚的实验，则无不以失败而告终。我们可以看看这方面的实例。

　　在美国学者保罗·罗宾逊与莎拉·罗宾逊的著作《海盗、囚徒与麻风病人——关于正义的十二堂课》中，曾讨论有关“惩罚”的作用的问题。在“‘落城’与乌托邦聚落”一节中，作者介绍的“无惩罚”实验的聚落所面临的困境及其结局，就让人很受启发。

　　1965年5月，三名初出茅庐的大学生，在科罗拉多州特立尼达郊外买下了六英亩灌木林地，他们憧憬将这里建成一个“所有人都可以为所欲为”的乌托邦聚落，也即后来的“落城”的发源地。该聚落奉行“反对外来的威权、强力及胁迫”的原则，支持“自愿配合、自我约束”的理念，认为任何旨在对个人行为施加集体威慑的做法，如惩罚，都违反了落城所承诺的“个体性不受限制”的哲学信念。他们希望通过运用失望、不悦等个人表达的累加作用，形成社会压力，对那些恣意妄为者予以教育和矫正。从某种意义上说，这里没有任何规则，甚至连教化的规则都没有，单纯地希望靠人们的自觉来维持聚落基本的秩序。

　　生活在落城的成员坚信，未来将会有更大规模的社会组织，发现反惩罚模式的价值，并纷起效尤。然而，就在聚落建成不久，落城就来了一位取名为彼得·“兔”的“居民”。“兔”对聚落的集体活动不感兴趣，不完成聚落分配的日常任务，不与聚落成员分享其所带来的物资，还从毗邻的木材场盗窃物品。不仅如此，“兔”还自己写作发表作品，其内容有对某些聚落成员的名誉进行诋毁，因此遭到当地警方的扣押。聚落要求成员将自身的全部金钱存入公共的银行账户，而“兔”则不仅拒绝将自己的钱交公，而且还用公共账户中的钱去享用牛排大餐。“兔”自己一毛不拔，却从公款中受益的行为，使得许多人不愿意再将钱存入账户，致使公共账户变得日渐枯竭。对于“兔”的种种行为，虽然聚落绝大多数成员不满意，但却无可奈何，因为秉着不惩罚的原则，聚落不能对其加以制裁。在此种情况下，聚落成员之间已无合作的可能，在创始人纷纷弃“城”而去后，该实验也不得不以失败而告终。

　　正像作者所分析的，人与人之间不可避免地会出现各种分歧或冲突，像“兔”这样的人，可能会以牺牲他人为代价，来达到个人自私自利的目的。面对这种情况，个人商谈或社会压力这样的“再教育”，并不会点石成金，培养出集体主义的思维方式，只有威慑性质的制裁，只有惩罚，才能产生这种效果。社会舆论与道德规范能对个人行为产生一定的影响，但前提是受其影响的人，必须在乎别人对自己的看法，同时将这种看法放在比自身需要更为重要的位阶。然而，每个社会都有类似于“兔”这样的异类，他不听从一般的说教，也不在意舆论的谴责。这种情况下，要想让社群能继续存在下去，就必须通过设定某种基本规则，使群体核心价值得到尊重，违反者受到必要的制裁。“落城”非刑罚实验失败的悲剧，是对这一规则的最好诠释。

　　这样的试验告诉我们，在一个社会中，要想合作成功，必须建立相应的规范，要求其成员自觉遵守。对于绝大多数成员来说，道德教化就可以发挥作用，人们异样的目光、舆论的谴责、无声的疏离，都会形成一种使人守规矩的压力。从生存的角度而言，人只有能“群”，才可以保存自我，而要使“群”得以维续，则必须辅之以公平且正当的惩罚机制。由此观之，“德主刑辅”也可以说具有普世的价值。（马建红）